潼关县法律解说

1.以案析法：偶然防卫的不同理论学说

偶然防卫，是指在客观上加害人正在或即将对被告人或他人的人身进行不法侵害，但被告人主观上没有认识到这一点，出于非法侵害的目的而对加害人使用了武力，客观上起到了人身防卫的效果。欧美等国刑法规定，对防卫正当性的相关因素无认识的偶然防卫不能构成正当防卫。

例如，甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的杀人行为一无所知。对此问题，刑法理论界存在有五种不同的处理意见：

一、行为无价值论的既遂说认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，且造成了侵害结果，因而成立犯罪既遂。

二、行为无价值论的未遂说认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂。

三、结果无价值论的未遂说认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，具有造成法益侵害的危险，因而成立犯罪未遂。

四、结果无价值论的二分说认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂。

五、结果无价值论的无罪说认为，正当防卫的成立不要求具有防卫意识，偶然防卫成立正当防卫。

对这一问题，依照我国法律资格考试命题人的认识，主流观点是认为偶然防卫行为不成立犯罪。这是因为，虽然行为人主观上具有犯罪故意，但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益，相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。概言之，偶然防卫成立正当防卫的根本原因在于其缺乏法益侵害性（类似于不可罚的不能犯）。

关于偶然防卫，需要说明以下两点：

第一、以上关于偶然防卫的讨论仅限于偶然防卫人的行为与故意针对客观上的不法侵害者而言。如果偶然防卫人的行为与故意针对无辜者，而偶然造成不法侵害者死亡时，则是需要另外讨论的问题。

例如，逃犯甲、乙均持枪瞄准追逃的警察丙开枪射击，但甲的子弹击中了乙。在这种情况下，虽然甲对乙的行为属于偶然防卫，不成立犯罪，但由于甲是瞄准警察丙开枪的，其行为具有杀害警察丙的危险性，因而对丙成立故意杀人罪未遂。

第二、说偶然防卫无罪，只是就偶然防卫行为本身而言。所以，并不排除偶然防卫之前的行为成立犯罪预备。

例如，A为了杀B而事前准备了凶器，并调查了B的行踪。后来杀B时，B正在杀害C。说偶然防卫无罪，只是说A杀害B的“实行行为”无罪。至于A此前实施的预备行为，当然可能成立故意杀人罪预备。显然，得出上述结论没有任何矛盾。

2.浅析逃单行为是否构成盗窃罪

日常生活中，经常发生顾客在餐厅用餐或者在酒店住宿之后，偷偷溜走、逃避交纳费用的行为，即逃单行为，对于该逃单行为是否成立盗窃罪，本文从刑法不同学说角度做以浅析：

一、肯定说、否定说角度分析逃单行为是否构成犯罪

1、肯定说

行为人的逃单行为，实际上是破坏店家的债权（餐费、住宿费）请求权而获得了不用支付相关费用这种财产性利益的行为，这才是逃单行为的本质所在。

因为，在这种场合，行为人已经不知去向，被害人即店主很难找到他索要餐费或者住宿费。换言之，行为人在事实上已经现实、具体地获得了免于支付就餐费用或者住宿费用的财产性利益。同样，在行为人进人需要付费的高速公路之后，在即将到达目的地附近的高速公路出口的收费站时，拔开高速公路的护栏逃走，或者从已经被他人拔开的高速公路护栏逃走，在逃交高速公路费用的场合，由于这种从非正常出口逃离的行为事实上使其获得了免交高速公路通行费用的利益，因此，构成（利益）盗窃罪。

2、否定说

传统刑法学说认为行为人虽然取得了财产性利益、被害人也遭受了利益损失，但并不存在将他人占有的财产性利益转移给自己或者第三者占有的行为时，则不能认定为盗窃罪。故逃单行为不成立盗窃罪。

二、逃单行为是否构成盗窃罪的另一种观点分析

1、盗窃罪的行为对象是他人事实上占有的财物（包括财产性利益）。之所以这样限定，就是因为盗窃行为是将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三者事实上占有，于是，盗窃既遂就意味着被害人不再占有财物。进一步而言，作为盗窃罪行为对象的财物，还必须是可以转移占有的财物。如果某种财产性利益虽然可以被人剥夺，但不可能被转移占有，侵害这种财产性利益的行为，就不可能属于盗窃。在逃避交纳费用的场合，财产性利益（债权）并没有转移，因而不符合盗窃的行为特征。

例如，甲在乙的餐厅消费3000元后，发现没有带钱便逃走。在这种场合，乙对甲所享有的债权（餐费请求权）并没有转移至甲或者第三者享有。既然行为对象没有发生转移，就不能认定行为符合盗窃既遂的特征。诚然，在逃避交纳费用的场合，债权人难以乃至根本不可能实现债权，而且行为人也容易或者已经获得不交纳费用的利益。但是，行为人通过逃走等方法获得“不用支付餐费这种财产性利益”，只是意味着被害人不能实现债权，但不能认为被害人的债权被转移给行为人或第三者享有。换言之，“被害人不能行使债权以及行为人不履行债务”，并不等于被害人的债权已经转移给行为人占有或者享有。既然如此，就不能认为逃避交纳费用的行为，成立对财产性利益的盗窃。

2、“欠债不还”并不符合盗窃特征。“欠债不还”意味着行为人仍然欠债，只是并不偿还。既然债权人依然享有债权，行为人就仍然负有债务。在这种情况下，债权人的财产性利益即债权既没有被剥夺，也没有发生转移，当然也不符合盗窃的行为特征。将欠债不还归纳为“将他人基于债权所享有的利益，转移给自己占有的情形”，既不切实际扩大了财产性利益的概念，也不符合客观事实。

3、虽然盗窃与诈骗是对立关系，但这并不意味着凡是不符合诈骗特征的行为，当然属于盗窃。众所周知，所谓盗窃与诈骗的对立关系，表现在盗窃行为违反被害人意志，被害人没有基于认识错误处分财产，而诈骗行为则是使被害人产生认识错误并处分财产，显然，不符合诈骗罪特征的行为，并不当然属于盗窃。

例如，甲在餐厅消费3000元后，谎称自己是派出所民警，要求餐厅免收餐费，餐厅基于认识错误同意免收餐费。甲的行为显然成立诈骗罪。在同样的情形下，乙假装上卫生间，实际上却逃之夭夭的，由于被害人没有处分财产（没有免除债务）的行为与意识，乙的行为就不符合诈骗罪的要件。但是，在这种场合，被害人的债权并没有被剥夺，也没有被转移给乙，当然不符合盗窃的行为特征。

4、在正常就餐或住宿之后，即使行为人逃走的，也能证明债权债务关系的存在。特别是在住宿的场合，由于行为人需要利用身份证件登记，行为人逃走只是导致债权人追诉其债权的过程变得困难，而不至于导致债务的免除。既然肯定住宿逃单构成盗窃罪，就没有理由否认盗窃借条赖账的行为构成盗窃罪。反过来说，如果要否认盗窃借条构成对财产性利益的盗窃，就必须否认就餐或者住宿后的逃单行为构成对财产性利益的盗窃。

综上所述，虽然财产性利益可以成为盗窃罪的对象，但不能认为，只要行为人获得了财产性利益，就当然符合盗窃的行为特征；甚至难以认为，逃避债务的行为获得了财产性利益。刑法将侵犯财产罪规定为不同的犯罪类型，不管解释者是否认为盗窃罪是侵犯财产罪的兜底犯罪，成立盗窃罪都要求符合盗窃的行为特征。而逃避交纳费用、欠债不还的行为，以及其他不履行债务的行为，都不符合盗窃的行为特征。